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让事实说话

让事实说话——民事诉讼中的证据规则

陈斯

尊敬的侯书记,齐树洁教授和张榕教授,各位同学,各位同事,大家晚上好。

今晚,我们将探讨民事诉讼的证据问题。选择《让事实说话》这个题目的原因是我们现在经历的或看到的所有的事情,都未必是这个事情真实的历史的反映,如果要还原历史,只能是依靠那些曾经经历过这段历史的人和物,而这些有关人员的陈述和相关的物件就成为我们今晚要谈的证据,也就是说我们所有一切的历史要呈现给大家依靠的就是证据。因此,还原历史的唯一出路就是让事实说话。而在诉讼中,让事实说话的唯一途径即依赖于证据。我们今天探讨的中心议题是民事诉讼中的证据。我们知道,民事诉讼和刑事诉讼在证据规则、证据使用和证据认定方面有很大差别。正因如此,我今晚可能在谈民事诉讼的同时会间接地谈到刑事诉讼的问题。

一、证据规则的发展历程与现状

我从自己20多年的法官生涯中发现,我们对证据的认识是渐进性的。在民事诉讼中,对证据的最早认识源于1982年试行的《民事诉讼法》,其中对于证据有几条零星的规定。而一个事实要承担一个证明责任光靠几条规定是不够的,但基于该法所确立的由法官全面调查取证的超职权主义模式,造成在早期诉讼过程中,对于证据的认定事实上基本上由主审法官一个人说了算。程序越不透明,集权和暗箱操作的可能性也越大。当然,事实上,在早期我们对于证据的认识仅仅停留在诉讼中由法官收集的一系列资料上。法官的目的是把所有尽可能收集到的证据资料整合起来,还原一个事实,而这个“事实”在当时并不是指“法律事实”这个概念。因为我们很长一段时间的立足点是“以事实为依据,以法律为准绳”,这就导致很多人对诉讼争议事实的认识等同于客观事实。但是,对于一个案件来说,如果要完全细致地反映过去发生的全部状况是一件十分艰难的事。任何有过审判经历的法官或者律师都知道,即使是一个非常简单的案件,要想从证据中完全复原当时的事实状态基本上是不可能的。正是基于这一点,后来在证据制度的发展上出现了一个转折点,这个转折事实上是在2000年以后才开始的。尤其是2002年施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》),则是一个最大的转折点。从那时起,我国开始有一个比较完整的证据规则或者说证据制度,我们才提出了“法律事实”的概念。所谓“法律事实”,是指这个事实不一定是真正发生的事实,而是我们通过法定程序收集证据后由证据反映出来的事实。这就是我们民事诉讼中发现事实真相的规则。然而,从全面实施《证据规定》开始,各级法院就发现在运用这个规则的过程中出现了一系列问题,比较明显的就是基于法律事实这以概念而出现的举证期限的设定而产生的举证失权及证明责任倒置等,由于这一系列的规定明显违背了中国国情,很多法院在《证据规定》的适用上凸现出许多的困难和障碍。而所谓的中国国情实际就是中国在千百年历史传统中,老百姓心中的事实只能是客观事实,所谓“法律事实”只是学法律的人设计出来的概念,要让老百姓都接受这以概念并不是件容易的时期。因此,近年来,比较明显的现象是中国的法院在民事诉讼中重新追求客观事实,并对法律事实的追求逐步减弱。

事实上,“法律事实”和“证据规则”的概念都来源于西方国家,英美法系国家拥有最完备的证据规则。因为他们强调当事人主义,当事人才是法庭的主宰,法官只是发挥指引的作用,所以英美法国家必须制定一个详细的规则交给当事人。就像我们的足球比赛中必须有规则一样,否则就会乱套。因此,其证据规则必须是最完备的,这才能使攻防有序,彻底展现事实。但是任何规则如果过分追求完美,到最后也会变成当事人或者律师玩弄技巧的工具,美国著名的辛普森案就是一个典型例证,而相关的案例举不胜举。而大陆法系的证据规则和中国类似,诉讼程序由法官来主导,我们知道任何程序只要是法官来主导的,规则往往就没那么重要了。这个时候,“人”才是最重要的。正是基于这一点,大陆法系国家的证据规则并没有英美法国家那么完备,但是他们也拥有一套自成的体系,而这套体系事实上就是在我国2002年出台的《证据规定》的蓝本,当然在我国的《证据规定》中其实也不乏英美法系的有关规定。因此,我国证据规则的现状可以归纳为三点:

1.中国目前还没有专门的证据法典,而最高法院的《证据规定》是专门规范民事诉讼证据的唯一制度

当然,对于证据规则的规定不是纯粹的程序法问题,在举证责任方面多涉及实体法的问题。这一点学诉讼法的同学尤其要注意,很多人以为学了诉讼法就知道了整个证据使用和证据制度的全部,这是绝不可能的。事实上,绝大多数证据规则都隐含在实体法中。

2.证据规则非常零散,规则不明

这一现状直接导致法官对证据的自由裁量权过大的问题。这和英美国家有很大的差异。在英美,特别是在陪审团制度下,事实的认定交由陪审团负责。因此,举证责任的第一条作用就是说服陪审团,其次才是将事实和证据提交给法院。但我国不同,很多法官在整个办案过程中会感觉到,对证据的把握和对事实的认定很大程度上是取决于法官。例如,2005年发生在南京的彭宇案,案件事实其实很简单,彭宇下公交车时,在旁候车的原告老太太刚好摔倒致伤,彭宇将其送至医院,并留下200元钱。但此案的事实认定很难,因为彭宇所述事实和老太太所述事实完全不同。原告认为是彭宇撞倒了她,彭宇认为老太太是自己摔倒的。这里面就涉及证据的认定。本案一审判决认定彭宇撞倒了老太太,但基于彭宇没有主观恶意,判令其承担四成责任。判决理由在于,依照常理,即诉讼所称的“经验法则”,彭宇若没有撞倒老太太,就不会去扶老人,且将其送至医院并留下200元。在无亲无故的情况下,这种做法理应是出于心理愧疚才作出的行为。因此,法院认定彭宇撞倒了老人。事实上,该案判决的依据并不是按照证据规则作出来的。按照证据制度中证明责任的规定,本案应该由老人承担举证责任。由于该案没有其他任何证据,基于举证责任的分配,案件很有可能被驳回起诉。但最后法院判决彭宇承担一定的损害赔偿责任,于是网上骂声一片。但从这个案件我们会看到,在整个诉讼中,法官对证据的认定占绝对的主导地位,有很大的裁量权。而我们期待看到的二审判决结果也没有出现,该案二审最终以调解结案。

3.当事人对证据制度的认识很模糊

一个制度的生成和和发展都离不开社会,如果社会不认可,那么该制度就根本无法被正确适用。《证据规定》恰恰证明了这一点。我国的文化传统是没有相应的事实逻辑分析的传统,我们的文化,特别是儒教文化,讲究模糊性,讲究意会,由此造成了当事人对证据制度的模糊认识。这种情况在实践中十分常见。我早年在业务庭办案时,明确告知当事人不提供证据所要承担的后果,但很多当事人并不接受这种后果,他们认为证据提交后法院就必须采纳。例如,我曾经遇到过的一个离婚案件,女方起诉男方离婚,一般情况下原告需要对家庭财产状况进行举证,但原告对此认识很模糊。我专门给她做了笔录,要求其提供证据,但是开庭时原告仍旧没出示任何证据。由此折射出中国很多民众对于证据的运用认识很模糊,而法官要顺利地审结案件,就必须按照自己的理解去搜集证据并作出判决。当然,如果完全依照最高法院的《证据规定》即可驳回诉讼请求。但是有些案件,单纯用驳回是不行的,尤其是在面对最基层的民众的时候。

二、证据规则的内容

英美法系和大陆法系对于证据规则的分类都是非常完备的,比如最佳证据规则、补强证据规则、非法证据排除规则等,但在我国民事诉讼中并没有如此清晰。在此,我试图给大家还原一个现实中法院运用证据规则的图景。

1.合法性原则

合法性原则涉及非法证据的排除,该规则的运用在实践中比较困难。举例来说,一个借贷纠纷,由于是私人之间的借贷,没有任何证据。这笔债务来回了很多次,但当事人大致知道还欠多少钱。被告由于各种原因不想还款,原告遂起诉至法院。被告主张已经全部还款,原告主张只还了一部分。此时,没有任何其他证据予以支持。我们知道,在我国,民事诉讼中书证是证据之王,这不同于刑事诉讼中以物证作为证据之王,我们法官判断民事纠纷基本依靠书证。我国民事诉讼中将证据形式划分为7种,但在实践中最有效的书证,最没效力的是证人证言。本案由于没有任何借贷凭证就处于了僵持状态。后来,原告通过他人给被告打电话并进行电话录音,试图通过被告的确认来明确双方的借贷关系与案件事实。

电话录音能否作为定案依据,又涉及证据的认定问题。1995年最高人民法院出台司法解释并对“没有经过对方当事人的同意私自录音,不能作为证据使用”作出明确规定。本案中的录音证据虽然没有征得被告同意,但被告在电话中承认了欠款的事实,我作为主审法官最后支持了原告的诉讼请求。理由在于,非法证据排除应掌握“度”,并非所有的非法证据都不能使用,除非证据的收集违反了原则性规定而不应被采纳。比如《民事诉讼法》规定,无民事行为能力人所作的书证不能采用,这是一个原则性规定必须遵守。而本案的电话录音虽然没有征得对方同意,但双方对陈述的事实并没有争议。类似的情况在审判实践中经常发生。再如,一个离婚案件,女方怀疑男方有婚外情,于是叫他人强行拍下男方和第三者的床照并作为证据提交给法庭。虽然原告收集证据的手段严重侵害了他人的隐私权,但其确实反映了客观事实,且被告对此也未作出明确否认。我在审理中最终认定了该事实,并在财产分割和子女抚养等方面作出了偏向于无过错一方的判决。这就是对非法证据排除适用的大致界限,虽然理论上可以划分,但是在实践中很难明确界分。

2.关联性原则

事实上在庭审中,法官经常会问当事人及其代理人对证据的合法性、关联性、真实性怎么看?所以,我认为我们的证据规则主要涉及的就是以上三点。关联性实际上就是这个证据和案件有没有联系,有多少关系,只有与案件有关的,才能认为是这个案件的证据,如果完全无关那必然就是无价值的,

3.真实性原则

这个涉及我们对法律真实与客观真实的看法。我在这么多年的审判实践中遇到很多案件,有些案件我回过头去看发现,最终认定的事实很有可能不是客观事实,尽管当事人都认可服判,但从我法官心证的角度而言那很有可能并不是真实情况。其实在证据规定下,每一个法官认定的都只能是法律真实而不可能是绝对的客观真实。因为客观事实除非亲身经历,否则其他人作出的任何判断都不一定是真的。我曾经参加审委会讨论一宗借款案件,该案原告向法院提供了借条、银行存折等证据,所有证据都反映了被告向原告借款的事实。但我一直认为借贷关系很可能并不存在,也就是说被告其实并未向原告借过相关款项。按照常理,具有丰富审判经验的法官对于事实的判断会有一种明显的直觉,也就是在了解案情和接触当事人后,法官即能大致判断事实的真伪。实际上法官常常面临这种痛苦的抉择,明知其认定的法律真实并非客观真实,但最终仍需依据证据所反映的法律真实作出判决。现行的证据规则已经在很大程度上限定了法官的自由裁量,当然个别除外。

4.效力性原则

证据的效力有不同的位阶和层次,所以我提出来证据规则应该具有这一原则。不同的证据在诉讼中的效力和作用不一,其重要性也自然存在差别,致使某些证据优先于其他证据。这类似于英美法的最佳证据规则或优先证据规则。例如,现实中民事诉讼书证的效力就比证人证言效力性更强,这是我们从事法官职业所得出的一个基本结论。

三、现行证据制度的主要缺陷

我们现行的证据规则同世界其他国家一样,无一例外均存在很多不足。例如辛普森案中,为什么出现这种判决,就是因为证据的收集一旦违反了证据规则,该证据就失去了合法性而不得被采纳作为定案的依据,由此可能导致法律事实与客观事实的完全逆反。归纳起来,现行证据制度的缺陷主要有:

1.民事诉讼法中的证据规定线条太粗,而最高人民法院的证据规定又太过理想

民事诉讼法对于证据的规定非常稀少,最高法院《证据规定》的出台令我很受鼓舞。在该规定出台前,我在北京开过一个会,讨论了这个问题。当时张卫平教授很兴奋地说:“马上就有证据规定出台了,以后你们法官对证据的运用就会很放心!”而审判实践中,我们却发现《证据规定》的适用极其艰难。例如《证据规定》首次规定了举证时限的问题,明确规定超过时限提交的证据可能不被采纳而要承担败诉风险,这就颠覆了传统举证责任的要求。先前我们对于举证责任的理解实际上就等同于提交证据的责任,很多法官都认为举证责任就是当事人把证据提交到法庭即可。而《证据规定》的举证责任事实上还包括一个非常重要的内涵,即结果责任——不举证则承担败诉的法律后果。我们适用该规则时出现了一些问题。由于民事诉讼法并未有类似的相关规定,法官应否适用《证据规定》就存在争议。此处还涉及民诉法的一个重要内容——证据失权。“证据失权”简要而言是指,如当事人不及时提交证据,就失去了再提交证据的机会,超过举证期限提交的证据法官不予采纳。但是这一规则给法官带来了很大困惑。很多法官在庭审前明确告知当事人交换证据的期限与证据失权的后果,但绝大多数的当事人完全没有“举证时限”、“证据失权”的概念,他们基于对客观真实的信笃,认为有证据随时都可提交,甚至在一审结束后仍可提交新的证据由法官重新审理。实际情况就演变成了法官以超过举证时限为由拒绝接受证据而判决一方当事人败诉,而二审或再审重新接纳了当事人提供的新证据而改判。各地法院在实践中都出现过类似的尴尬局面,而这就是中国法院的现状:拟定的规则看似很完美,但实际上已经超出了中国普遍的国情。在我国,众多当事人尚不具备了解并正确适用该证据规则的能力,而民事诉讼中律师参与的比例甚小。律师代理诉讼的比例从东部到西部呈递减样态分布,在中国绝大多数诉讼都是没有律师代理的。今天的内地仍然上演着如秋菊打官司般的场景。当事人并不了解法律,而只是依仗朴素的正义观去向法院讨个说法。因此,我们看似制定了很理想、很成功的规则,在现实面前却难免碰得头破血流。目前,绝大多数的法院已不再适用《证据规定》。

基于此,近年来的司法改革着力倡导,现行司法制度应更加契合中国现实与传统。因此源自于西方的典型的法律规则、传统在中国渐趋式微。事实上,《证据规定》颁布实施之后,最高法院自身也并未完全适用该规定。这不仅说明我国仍普遍存在规则观念淡薄的现状,也表明规则本身确实存在适用难的问题。目前,证据失权制度在审判实践中已基本不适用,当事人在诉讼的整个阶段,甚至是再审阶段均可提交证据。这是立法者始料不及的尴尬局面。然而,对证据的使用并非毫无限制。为防止当事人在举证时限内故意不提交证据而在庭审中进行证据突袭,我当时在审委会对此类案件进行分析时就提出了一个想法,事实上目前很多法院也都在尝试,就是采取一个折衷的做法,要求二审才提交证据的当事人承担诉讼费。

除此之外,就是举证责任的问题。举证责任的分配堪称民事诉讼程序中的哥德巴赫猜想。尤其是举证责任的转移问题非常复杂,即使是理论功底深厚的学者在遇到具体案件也往往无所适从。例如,原告举证后,被告提出抗辩意见并举证,如抗辩内容否定了原告的主张,原告是否需要提出新的证据?举证责任的来回转移使法官在处理案件时难以作出明确的判断,或将举证责任的分配随机处理。其结果是,在案件真伪不明尤其是一对一的情况下,谁承担举证责任谁就败诉。正如彭宇一案,一审的主审法官把举证责任分配给彭宇,要求彭宇证明老太太不是他撞倒的。在没有任何证据支持的情况下,彭宇难免要承担举证不能的败诉后果。相反,如果法官将举证责任分配给原告,由于没有录像、证人,老太太也必定败诉。事实上,此类案件在实践中频繁出现,也常常令法官感到十分困惑。

我认为,举证责任在很多情况下依赖于实体法的规定,如《侵权责任法》对诸如环境污染、高度危险作业等案件均作出了很明确的规定。实际上,也只有实体法才能作出更为精细、科学的规定。举例来说,《侵权责任法》与《证据规定》的一个显著区别在于对医疗事故举证责任的规定。《证据规定》明确将医疗事故的举证责任分配给医院,而2009年12月审议通过的《侵权责任法》则取消了举证责任倒置。原因在于,在立法过程中,最高法院的《证据规定》遭到了卫生部门的强烈谴责,在实务中也发现《证据规定》过分放纵原告,导致原告仅向法院递交诉状而不对基础事实进行举证,医院则因承担繁重的举证责任而不堪重负。近年来大量涌现的医闹现象与《证据规定》不无关系。据此,《侵权责任法》在取消举证责任倒置的基础上规定了三种特定情形下的过错推定,如篡改医疗病例等,除非医院方举证证明自己没有过错,否则就推定其负有责任。

2.对当事人获取证据的保障不足

长期以来,我国难以对当事人获取证据提供充分有力的保障。主要表现为:第一,向第三方获取证据难。法官在审理案件时经常遇到当事人无法向银行等第三方调取证据资料而申请法院调查取证的情况。而法官又迫于案多人少的压力无法满足当事人的请求,致使当事人获取证据无法得到应有的保障。对此,上海曾试行过一个制度,即由律师凭法院出具的证明直接到相关机关调取证据。但由于现时管理体制等种种原因,该制度仍难以敦促各机关配合协助法院调查取证。第二,证人制度形同虚设。徐昕教授专门就此写过一篇题为《为什么法官不相信证人》的文章。我认为,不但法官不相信证人,当事人其实也不相信证人。这一现象与我国的制度设计休戚相关。虽然证人证言在民事诉讼中作为证据频繁出现,但当事人大多是由于没有其他证据,为了向法院证明案件事实而要求他人撰写一分书面证言提交给法院。目前,民事诉讼中,90%以上的证人在面对作证义务时仅仅是提交一份证言而已,证人出庭率极其低下。仅有的几个出庭证人,也往往很难尽到诚实作证的义务。我认为,这与中国的文化传统有关系。我国是一个缺少宗教信仰的国家,没有宗教信仰,心里就缺少敬畏,民众不害怕说假话,甚至在法庭上也不例外。而现行制度对证人说假话的惩罚力度非常小,95%的法官基本上只停留于不采信证言的层面;另外可能有不到1%的法官责令证人罚款,仅此而已。因此,在我国证人作伪证的成本非常低廉。相较而言,在英美法系国家,证人作伪证则是非常严重的罪行。1993年,我作为合议庭成员参与一个侵权纠纷案的审理。案件事实很简单,东莞某镇的一名领导在大会上公开辱骂了一位干部,该干部遂以该领导侵犯其名誉权为由诉至法院。由于会议现场没有录音,原告找了5个证人证明书记辱骂的事实,而被告则找了50个证人来否认原告主张的事实。在案件处于真伪不明的状态时,法院根本无从下手。该案最后经法官调解,原告撤诉。

另一个缺陷体现在鉴定制度上。鉴定是民事诉讼中一个非常重要的环节,很多案件都必须借助鉴定来完成,然而现在我国现行的鉴定制度已经陷入一个怪圈。有些法官过分崇拜鉴定,认为只要法院不明白的,就可以找鉴定人来鉴定,但是很多时候如果用得不好,效果反而适得其反。我在中级法院分管审监庭期间,遇到一个建筑承包合同纠纷案件。某包工头承建了村委会的一栋厂房,建成之后,双方结算并写了结算条。但村委会换届后,新任主任不承认该笔结算款项,原告遂诉至法院。后来这个案件非常麻烦,经过了一系列繁琐的程序,我曾经和主审法官说过,对于这样的案件,双方有合同,并且是真实的意思表示,按合同判决就没有问题。但是当时我们的法官很负责任,他说既然对方不认可,那就找个第三方鉴定一下吧。于是找了一个公司帮他结算,但是,很遗憾的是,早期东莞市的建筑市场不太规范,这个工程甚至都没有图纸,双方当时约定了根据建好的厂房面积量量尺寸就可以结算了,因而这个找来的这个公司就出具了跟原来约定的结算意见不同的结果,法官依据此做出了判决。被告不服,提出上诉,并在二审中提出重新鉴定,二审法院又采纳了,结果可想而知,不同鉴定机构的鉴定方法也不尽相同,又出现了一份新的鉴定结论。二审法院依据新的鉴定结论又做出了新的判决。败诉方不同意了,又提出了申诉。该案进入审判监督程序后,再审法官再次鉴定,又出现了第三份不同的鉴定结论。该案在提交审委会讨论时,我提出,如采纳鉴定结论作为定案的依据,那么案件的审理就像翻烧饼一样永无止境。后来审委会采纳了我的意见,将案件恢复到最原始的状态,即按照双方当事人的结算协议作出判决。虽然当事人仍有不同意见,但结算协议的确定性与鉴定结论相比,更让人信服。该案经执行阶段多次调解后,最终得以解决。

由此可见,鉴定制度本身是为法院解决问题提供判决所依据的事实、判决方向的一种途径,但在适用时应当慎重。因此,鉴定结论,尤其涉及第三方的鉴定结论,法官不应过于迷信,而要正确采信。

3.法官对证据的采信和对事实的认定缺乏透明度

法官自由心证的秘密性事实上是现行制度促成的结果。由于我国的审判程序采用职权主义的模式,法官无法做到像英美对抗制那样,把证据的采信、整个证据的适用完全展示在当事人面前。即使法官想要提高心证过程的透明度,事实上也无法或没有精力对每一项证据的采信都说明原因。对此,应尽量淡化当事人对法官的不信任,当然这不是单凭某一位法官的努力就能实现的,其需要理性的制度来填补。

四、完善证据规则的构想

1.建构真正意义上的独立审判制度

这是我自己发自内心的一个想法。在中国倘若没有真正独立的审判制度,所有的证据制度,无论多么科学,都不可能客观公正。假如行政权仍旧对法官审判施加不当影响的话,所有的证据制度都将无济于事。相反,只有让法官依靠法律、依靠自己的智慧独立行使审判权,才是其正确适用证据规则、提高司法权威的根本途径。

2.完善法官职业化,构建属于社会精英阶层的法官职业群体

证据制度是一个非常专业化的体系,只有精通该规则、熟稔诉讼制度的专业人士才能正确适用,而任何一个行业以外的人几乎难以做到娴熟应用。因此,证据规则的落实亟需培养一批接受过系统法律训练、熟悉并能够正确适用证据规则的职业法官,否则再完善的证据规则也只是虚幻的制度构造。

3.制定一部证据法法典

早在2002年,江伟教授就提出制定一部证据法法典的设想,但直至现在有关证据规则仍旧只有《证据规定》等司法解释。我认为,出台一部科学、完备的证据法,只有足以使公众知晓其存在及如何使用,才能真正发挥证据规则对于民事诉讼的推动作用。

鉴于时间关系,我今天就讲这几点内容。证据包括证据的各项规则其实很难非常清晰精准地去界定谁的理解是对的而谁的理解就一定是错的,我所讲给大家的基本上是我21年法官生涯的总结。我想,我今天晚上告诉大家的是有别于你们在课堂上听到的关于证据理论的相关知识,如果你们觉得不对,或者觉得有不足的地方,等会还有提问的时间,请大家随时和我探讨!谢谢大家!



作者系广东省东莞市第一人民法院院长,法学博士。本文根据作者2010年5月23日在厦门大学法学院所作的学术报告录音整理而成。