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由最新的“医疗损害鉴定”想到的

江苏天煦律师事务所 胡剑宏律师 2010年8月5日

《侵权责任法》实施了,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》(以下简称《最高院通知》)也于6月30日出台了。在实务界争议不休的医疗纠纷的处理问题也跟着浮出了水面。然而,中国特色的法律规范烙印同样出现在新法实施后的医疗纠纷的处理上。《最高院通知》对医疗纠纷的含糊其辞,让实务界的我们一头雾水,无所适从。

“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件,根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的,按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。”这样的模糊规定真让人怀疑最高院法官的智商,要么是最高院糊弄草民百姓的权宜之计。“国家有关部门的规定”终究还是没有逃出“有关部门”的怪圈。不知这个有关部门是党、司法部、卫生部、国务院,还是地方政府、地方法院?我们不得而知。“是不是所有的医疗纠纷都要像以前的普通人身损害案件一样处理?医疗纠纷的鉴定都要纳入到以前的司法鉴定?”诸如此类的问题,从这个最高法院的通知中我们找不到答案!

在与镇江一法院法官交涉一医疗纠纷案件时,法官透露出最近省高院有一个通知,是关于医疗鉴定的。记下了文号,回来后想找该文学习学习,不料“百度”“谷歌”等一番后,都找不到该文件,到江苏高院的网站浏览,也找不到蛛丝马迹。明白了法院的办案依据(审判依据)不一定是公开的,人家有“内部文件”就可以了。后来是找了熟人,才可以弄到这个文件--〈江苏省高级人民法院关于做好《中华人民共和国侵权责任法》实施后医疗损害鉴定工作的通知〉(苏高法[2010]341号)(以下简称《省高院通知》)。

《省高院通知》规定,“医疗损害鉴定一般仍应委托医学会组织专家进行,统称为医疗损害鉴定;”“人民法院委托医疗损害鉴定的,可根据案件审理需要,要求鉴定机构对涉案医疗行为有无过错、医疗过错行为与损害后果之间是否存在因果关系、医疗过错行为在医疗损害后果中的原因力大小及伤残等级等作出明确认定。”诸如此类的规定,貌似解决了《侵权责任法》中的不明确的问题,让实务界有了操作性。但本律师不禁要提出几个问题,

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让大家探讨:

1.该《省高院通知》似乎在解释《最高院通知》的基础上更多的是解释了《侵权责任法》,因为《最高院通知》中并没有明确医疗纠纷究竟由哪个机构鉴定,适用什么样的鉴定依据。而《省高院通知》明确规定了医疗纠纷仍由医学会鉴定,而医学会并不是《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》中的鉴定机构!医学会也不属于该决定第二条第二款所列的有专门法律对鉴定人和鉴定机构进行管理的情形。因此,省高院完全是越权解释《侵权责任法》,省高院也无权规定应当由法律规定的诉讼(鉴定)程序!

2.抛开该解释的合法性问题,江苏的规定同样模糊不清,无法操作,同样可能导致市、甚至基层法院自己搞一套。

例如,(1)鉴定的依据是按哪个规范?比如伤残等级是依照江苏的《人体损伤致残程度鉴定标准(试行)》,还是按《医疗事故分级标准(试行)》进行伤残鉴定?(2)还可不可以向省级医学会提再次鉴定?(3)医学会进行过鉴定后,还不能向其他司法鉴定机构提司法鉴定?等等。这些都是不明确的,给各个法院随意操作留下了空间。

不得不说的是,《侵权责任法》没有解决的问题,应当由最高院即时作出明确的司法解释,最高院不能这样含糊其辞,敷衍了事;省高院不宜出台这样的“司法解释”解释法律,损害法律威严。

其实,《侵权责任法》出台以前,医疗纠纷的处理全国范围内也是很混乱的,你有你的规定,我有我的做法,例如安徽省高院就有规定,医疗纠纷案件当事人可以选择是进行医疗事故鉴定,还是司法鉴定;在苏州等地方只做医疗事故鉴定。

我们的法制为何不能统一?这不是法律本身的可解释性带来的问题,而人为的制造了混乱,又没有人来统一裁判尺度带来的问题。《省高院通知》实施后,真不知道其他省份会有一个什么样的通知。。。